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2021

行业“推荐性标准”能否作为司法裁定的依据?

2020.12.11

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近期,本报刊登的一个老年游客在游览过程中突发疾病死亡,组团社被二审法院判决承担70%责任的案例,引发业内强烈反响。法院做出裁决的其中一个理由是旅行社未按照行业标准《老年旅游服务规范》操作,没有为死亡游客参加的老年旅游团队配备随团医生。很多业者质疑。

作者:李广

 

自1987年原国家旅游局推出《旅游涉外饭店的星级划分和评定》开始,我国旅游业大力实施旅游标准化引领战略,在旅游标准体系建立、旅游标准制定实施以及旅游标准化运行机制创新等方面进行了很多有益尝试。回顾旅游标准化工作,无论是作为主管部门管理的抓手,还是承担填补监管法规空隙的工具,抑或作为指导企业改进服务、引导消费选择的依据,均发挥着独特的作用。

 

但是,在现行的旅游行业相关标准中,绝大多数标准为推荐性标准。笔者查询行业标准信息服务平台发现,现有的77部旅游行业标准均为推荐性标准。另据不完全统计,目前,涉旅国家标准约30余个,其中只有一个为强制性标准,即《宗教活动场所和旅游场所燃香安全规范》。

 

标准能否顺利贯彻实施,起到治理与引导作用,需要主管部门的积极宣贯,企业的主动实施。而现行的这种宣贯体系,在一定程度上也导致大多数旅游企业形成“旅游相关标准都是推荐性的,可以执行也可以不执行”的认识。

 

这种认识具有一定的合理性。因为《标准化法》规定,“国家标准分为强制性标准、推荐性标准,行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”从字面理解,推荐性标准当然不具有强制性。但是,如果从《合同法》《旅游法》的相关条款,以及结合旅游合同的实践以及司法裁判结果来看,对于“推荐性标准”的实际效用可能就要重新认识了。

 

另外,今年颁布的《民法典》对《合同法》关于合同履行约定不明的补救条款进行了修正,更加精准地确定了各类标准在合同实践中的应用。对此,有必要结合旅游活动对其进行分析和探讨。

 

《合同法》中关于“标准”适用的规定

 

《合同法》第六十二条规定,“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”。即在合同当事人对合同约定不明时,可以先以《合同法》第六十一条“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定”,来确定合同相关内容,无法确定的,按照六十二条的规定履行。

 

从以上规定来看,并没有说明要适用的“国家标准”“行业标准”是“推荐性标准”还是“强制性标准”,因此,当合同双方就合同履行的质量问题存在分歧,且无法达成补充意见时,双方可选用最为相关的国家标准和行业标准来进行判定。

 

比如,某单位和某旅行社签署了旅游合同组织本单位员工出游,合同约定“旅行社提供优秀的导游服务,如导游服务有问题,可扣减旅游费用。”旅游结束后,该单位提出对旅行社委派的导游服务不满意,要求减少旅游费用。如合同对导游的服务标准无具体约定,在双方未能达成补充协议、双方也无类似交易习惯的情况下,可按照国家标准《导游服务规范》的规定来进行判断;如果双方争议的事项是导游未有效地对游客进行文明旅游引导,则可依据行业标准《导游领队引导文明旅游服务规范》来进行判定。

 

如果合同双方争议的质量问题,没有国家标准和行业标准可参考的,则可以按照“通常标准”或者“符合合同目的的特定标准”履行。

 

关于通常标准,应当为正常人所理解的,或特定行业、领域内的常规标准,此处的“标准”是与“惯例”“习惯”类似的概念,并非一定是某个标准文件。而“符合合同目的的特定标准”中的“标准”,则可以理解为某项标准文件,如“地方标准”“团体标准”或“企业标准”。如旅行社组织游客到南京旅游,其中一项安排为品尝“秦淮八绝小吃”,如果对该餐饮标准产生争议,且双方无合同约定或达成补充协议的情况下,则可以参照地方标准《秦淮八绝小吃》来进行判定。

 

需要特别说明的是,2017年《标准化法》修订后,在法定标准类别中,增加了“团体标准”。因此,在合同争议中,如无国家标准、行业标准参考,但有相应的团体标准,则可以团体标准作为合同履行质量事项的判定依据。如在研学旅行活动中,如果研学旅行组织方(学校)与研学旅行的承办方(旅行社),就研学旅行活动的“研学指导师”服务标准存在分歧,由于在该领域并无国家标准和行业标准,就可以中国旅行社协会出台的团体标准《研学旅行指导师(中小学)专业标准》作为研学指导师的业务操作是否符合质量要求的依据。

 

《民法典》中关于“标准”适用的新表述

 

《民法典》在第五百一十一条中,对《合同法》关于标准适用的内容,进行了进一步优化和完善。规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:(一)质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”

 

《民法典》的这一条款对标准适用的顺位进行了界定,优先适用强制性国家标准,其次是推荐性国家标准,再次为行业标准;以上标准都没有的,则按照通常标准和特定标准履行,使标准适用的规定更为精细,解决了《合同法》中未区分强制性标准和推荐性标准的问题,也解决了在国家标准和行业标准均有相关规定时的适用顺位问题。

 

但《民法典》整体上还是延续了《合同法》对于标准在合同争议中适用的规则,尤其是明确指出推荐性标准在特定条件下具有作为判定产品或服务质量的依据。

 

《旅游法》中关于“标准”的表述

 

《旅游法》主要从三个方面对“标准”进行了规定。

其一,规定了国家、依法成立的旅游行业组织在健全建立旅游服务标准方面的责任。如第六条规定,“国家建立健全旅游服务标准和市场规则”;第九十条规定,“依法成立的旅游行业组织依照法律、行政法规和章程的规定,制定行业经营规范和服务标准,对其会员的经营行为和服务质量进行自律管理……”这两条规定在部门立法中强调了标准对于行业治理的重要性,并规定了国家和旅游行业组织在标准化工作中的责任,尤其强调了旅游行业组织要制定行业经营规范和服务标准的责任。

而《标准化法》规定,“国家鼓励学会、协会、商会、联合会、产业技术联盟等社会团体协调相关市场主体共同制定满足市场和创新需要的团体标准,由本团体成员约定采用或者按照本团体的规定供社会自愿采用”。两部法律在鼓励倡导社会团体依法制定团体标准方面,有机协调、前后呼应。

 

其二,强调了取得相关质量等级标准的旅游经营者,设施和服务不得低于相应标准。

《旅游法》第五十条规定,“旅游经营者取得相关质量标准等级的,其设施和服务不得低于相应标准。”这一规定对于旅游经营企业而言,具有非常强的现实意义。

依据标准对旅游经营主体进行等级评定认定,已成为旅游行业治理的一大特色和亮点。无论是A级景区、星级酒店,抑或是近几年推出的民宿等级,都已成为金字招牌,但取得相应质量等级认定,就必须符合相应的标准。

 

其三,要求旅游经营者要严格执行安全生产和消防安全管理的相关标准。

《旅游法》第七十九条规定,“旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准。”第一百零七条规定,“旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。”因此,即使是推荐性的国家标准或行业标准,只要涉及安全生产和消防安全管理,旅游经营者均应当严格执行,否则就有可能承担法律责任。

 

近期发生的一起游客与旅行社之间的人身损害赔偿案例就很有代表性。72岁的游客沈某参加一家旅行社组织的井冈山4日游,游览过程中突发疾病死亡,医院诊断为“不明原因猝死”。家属起诉旅行社,经法院审理,二审法院做出判决要求旅行社承担70%责任。其中一个理由就是旅行社未按照行业标准《老年旅游服务规范》操作,没有为沈某参加的老年旅游团队配备随团医生。该案件在业内引起较大反响,很多旅游企业认为判决过重,或者认为法院用一部推荐性行业标准作为判决依据,是不合理的。

 

如果不去争论该行业标准要求旅行社为老年旅游团队配备随团医生是否合理,而仅从《旅游法》和《合同法》对于标准适用的规定来看,法院的判决并无不妥:从《合同法》的规定来看,在没有具体的服务质量标准时,国家标准和行业标准可以成为双方确定质量标准的依据,司法机关更可以依据该规定依法裁量。《旅游法》也明文规定,旅游经营者必须遵守安全生产的国家标准和行业标准,无论该标准是强制性标准还是推荐性标准。《老年旅游服务规范》中要求,旅行社为老年旅游团队配备随团医生,显然是出于人身安全的考虑,因此该条款虽然是推荐性标准中的规定,但对于旅游企业而言,也应遵照执行。

 

建议和提醒

 

旅游行业开展标准化工作较早,行业内标准众多,无论是景区、酒店、旅行社,还是民宿、车船、餐饮业,抑或购物场所、旅游厕所、旅游集散中心,以及导游、领队、景区讲解员等旅游从业人员,绝大多数均有相应的国家标准、行业标准、地方标准、团体标准。旅游行业已基本实现了标准全覆盖,同时标准化工作还在持续深入渗透到文化和旅游以及相关行业的方方面面。

 

综合以上分析,无论是《合同法》中对于质量约定不明确时对标准适用的规定,还是《旅游法》中对于安全、消防类标准的强制性适用,抑或《民法典》中对《合同法》相关条款的重申和细化,均赋予标准在特定条件下的法律效力。这就意味着一方面,“标准”可以作为行业管理部门的工作抓手,成为引导和帮助旅游企业提升管理水平、提高服务质量的工具;另一方面,则会成为旅游企业和旅游从业人员直接承担法律责任的依据。因此,业界必须关注以下问题:

 

一、旅游企业和从业人员应当清醒认识《旅游法》《合同法》《民法典》中关于标准适用的相关规定。对标准这一规范性文件要像对待法律法规一样,认真学习和贯彻执行。尤其是对于推荐性标准,绝不能因其“推荐性”而忽视。对于涉及安全生产、消防安全的标准以及标准中有关条款,必须严格执行。对于其他推荐性标准,也应当高度关注,不能掉以轻心。

 

如果在生产经营过程中,认为无法达到某项推荐性标准的要求、并且认为该标准可能会在后续的质量争议中被作为裁判依据的,则应在相关合同中明确有关质量问题的表述,避免产生争议,或者在协议中排除某项推荐性标准的适用,以规避风险。

 

二、对于标准化主管部门或标准起草方而言,更应注意以上法律规定。即使在制定推荐性标准的过程中,也应关注标准制定推出后,无论其是否为强制性标准、也无论标准的层级,都有可能在特定情况下成为市场主体交易的基础和司法机关裁量的依据。因而,标准化主管部门或标准起草方必须进行认真全面地调查研究,审慎地推进起草制订工作,使标准具有普遍适用性。否则制定出来的标准不仅不会被市场主体采纳,反而会扰乱行业正常秩序,无益行业高质量发展。

 

总之,标准尤其是推荐性标准,看似不具有强制效力,但在特定条件下,都可能成为衡量是非对错的尺度和依据。高度重视标准、审慎制定标准、认真学习标准、切实贯彻标准,是推进旅游治理体系和治理能力现代化过程中的一项重要课题,需要行业管理部门、旅游企业和从业人员认真对待。

 

(来源:中国旅游新闻网,作者:李广)